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論点会社法 - 設立時取締役の選任と発起人の議決権

① どこが間違いか

発起人の頭数ではなく、出資の履行をした設立時発行株式１株につき１個の議決権の過半数で決定する

② なぜ間違いか（根拠）

会社法40条1項は設立時役員等の選任を発起人の議決権の過半数で決定すると定め、同条2項は、発起人は出資の履行をした設立時発行株式１株につき１個の議決権を有すると定める（単元株式数を定款で定めている場合は１単元につき１個）。したがって、頭数による決定ではなく、出資の履行をした株式数に応じた議決権の過半数で決定する。

③ 正しい記述

発起人が２人いる株式会社を発起設立する場合において、設立時取締役を定款で定めなかったときは、設立時取締役の選任は、出資の履行をした設立時発行株式１株につき１個の議決権の過半数をもって決定する。

④ なぜそのルール？（立法趣旨）

発起人間の出資の割合に応じて設立中の会社の意思決定への影響力を配分するため、株主総会と同様に株式数を基準とした議決権によると定められている。また、出資の履行をしていない株式には議決権を与えないことで、出資の履行を促す趣旨もある。

⑤ 覚え方・記憶のコツ

【設立時の役員選任は株数で決まる】頭数ではなく出資履行済みの株式数。対比：創立総会（募集設立）では設立時株主の議決権（引受株式１株につき１個）で決議し、決議要件は出席した設立時株主の議決権の３分の２以上（会社法73条）。発起設立は過半数、募集設立は３分の２以上と区別する。

⑥ 本試験ではここも問われる（関連論点）

• 定款で設立時取締役を定めた場合は、出資の履行が完了した時に、その者が設立時取締役に選任されたものとみなされる。
• 設立時取締役の選任について議決権を行使できないものと定められた種類の設立時発行株式については、発起人はその選任に関する議決権を行使することができない。
• 募集設立では、設立時取締役の選任は創立総会の決議により行い、決議要件は出席した設立時株主の議決権の３分の２以上である。

正しいルール

設立時取締役の選任は発起人の議決権の過半数で決定し、発起人は出資の履行をした設立時発行株式１株につき１個の議決権を有する

根拠条文

会社法38条、会社法40条1項、会社法40条2項

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（設立時役員等の選任） 発起人は、出資の履行が完了した後、遅滞なく、設立時取締役（株式会社の設立に際して取締役となる者をいう。以下同じ。）（…）を選任しなければならない。 2　設立しようとする株式会社が監査等委員会設置会社である場合には、前項の規定による設立時取締役の選任は、設立時監査等委員（株式会社の設立に際して監査等委員（監査等委員会の委員をいう。以下同じ。）となる者をいう。以下同じ。）（…）である設立時取締役とそれ以外の設立時取締役とを区別してしなければならない。 3　次の各号に掲げる場合には、発起人は、出資の履行が完了した後、遅滞なく、当該各号に定める者を選任しなければならない。 　　一　設立しようとする株式会社が会計参与設置会社である場合設立時会計参与（株式会社の設立に際して会計参与となる者をいう。以下同じ。）（…） 　　二　設立しようとする株式会社が監査役設置会社（監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定する旨の定款の定めがある株式会社を含む。）（…）である場合設立時監査役（株式会社の設立に際して監査役となる者をいう。以下同じ。）（…） 　　三　設立しようとする株式会社が会計監査人設置会社である場合設立時会計監査人（株式会社の設立に際して会計監査人となる者をいう。以下同じ。）（…） 4　定款で設立時取締役（設立しようとする株式会社が監査等委員会設置会社である場合にあっては、設立時監査等委員である設立時取締役又はそれ以外の設立時取締役。以下この項において同じ。）（…）、設立時会計参与、設立時監査役又は設立時会計監査人として定められた者は、出資の履行が完了した時に、それぞれ設立時取締役、設立時会計参与、設立時監査役又は設立時会計監査人に選任されたものとみなす。

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（設立時役員等の選任の方法） 設立時役員等の選任は、発起人の議決権の過半数をもって決定する。 2　前項の場合には、発起人は、出資の履行をした設立時発行株式1株につき1個の議決権を有する。ただし、単元株式数を定款で定めている場合には、一単元の設立時発行株式につき1個の議決権を有する。 3　前項の規定にかかわらず、設立しようとする株式会社が種類株式発行会社である場合において、取締役の全部又は一部の選任について議決権を行使することができないものと定められた種類の設立時発行株式を発行するときは、当該種類の設立時発行株式については、発起人は、当該取締役となる設立時取締役の選任についての議決権を行使することができない。 4　設立しようとする株式会社が監査等委員会設置会社である場合における前項の規定の適用については、同項中「、取締役」とあるのは「、監査等委員である取締役又はそれ以外の取締役」と、「当該取締役」とあるのは「これらの取締役」とする。 5　第3項の規定は、設立時会計参与、設立時監査役及び設立時会計監査人の選任について準用する。

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令和9年（2027年）4月1日施行の法令を参考にしています。