司法書士ひっかけ選択肢トレーニング

① どこが間違いか

防衛の意思と攻撃の意思とが併存していても、それだけで防衛の意思が否定されるわけではなく、専ら攻撃の意思に基づくものでない限り正当防衛の成立は否定されない

② なぜ間違いか（根拠）

刑法36条1項の正当防衛が成立するためには、急迫不正の侵害に対して自己又は他人の権利を防衛するためにした行為であること、すなわち防衛の意思が必要であると解されている。しかし、判例上、防衛の意思は「専ら防衛の目的で行われること」までは要求されておらず、憤激・逆上や攻撃の意思が反撃行為に併存していたとしても、それが専ら攻撃の意思に基づくものと評価される場合でない限り、防衛の意思は失われないとされている。本問は、攻撃の意思が併存すれば直ちに防衛の意思が否定されるとしている点で誤りである。

③ 正しい記述

ＡがＢから急迫不正の侵害を受けて防衛の意思を有しつつ反撃行為を行った場合において、当該反撃行為に憤激又は攻撃の意思が併存していたとしても、専ら攻撃の意思に基づいて反撃行為に及んだと認められるのでない限り、Ａの防衛の意思は失われず、正当防衛の成立は否定されない。

④ なぜそのルール？（立法趣旨）

正当防衛制度は、急迫不正の侵害に対する私人の緊急的な権利防衛行為を違法性阻却事由として認める趣旨であるところ、反撃行為には多かれ少なかれ相手方への敵意・憤激の感情が伴うのが通常である。もし攻撃的な感情が僅かでも併存すれば防衛の意思が否定されるとすると、現実の急迫した侵害場面における反撃行為の大半が正当防衛として保護されなくなり、制度の趣旨が失われる。そこで、専ら攻撃の意思に基づく場合に限って防衛の意思を否定するという柔軟な基準が採用されている。

⑤ 覚え方・記憶のコツ

【併存OK、専属NG】攻撃の意思が「併存」するだけなら防衛の意思は残るが、「専ら」攻撃目的に転化すれば防衛の意思は失われると整理する。混同しやすい過剰防衛（刑法36条2項）は、防衛の意思自体は認められた上で防衛行為の程度が過剰であった場合の刑の任意的減免の問題であり、防衛の意思の有無の問題（36条1項）とは次元が異なる点に注意。

⑥ 本試験ではここも問われる（関連論点）

• 正当防衛が成立するためには、侵害の急迫性・不正性・防衛行為の相当性のいずれも必要であり、これらを欠く場合には過剰防衛又は誤想防衛の問題となる。
• 自ら侵害を招致した自招侵害の場合には、侵害の急迫性又は正当防衛の相当性が否定されることがある。
• 正当防衛が成立する場合、刑法36条1項により行為者の罪責は否定され、犯罪は成立しない（不処罰となる）。

正しいルール

防衛の意思と攻撃の意思とが併存する場合であっても、専ら攻撃の意思に基づいて反撃行為に及んだと認められるのでない限り、防衛の意思は失われず、正当防衛の成立は否定されない

根拠条文

刑法36条1項

刑法36条の条文を見るe-Gov法令API取得

（正当防衛） 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。 2　防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

令和9年（2027年）4月1日施行の法令を参考にしています。