司法書士ひっかけ選択肢トレーニング

① どこが間違いか

法定地上権が成立するためには「抵当権設定当時」に土地上に建物が存在することを要するところ、本問では抵当権設定時に甲土地は更地であり、乙建物はその後に建築されたものであるから、法定地上権は成立しない

② なぜ間違いか（根拠）

民法388条は、①抵当権設定当時に土地上に建物が存在すること、②土地と建物が同一人の所有に属すること、③抵当権実行により土地と建物の所有者を異にするに至ったことを要件として法定地上権の成立を認めている。本問では、Ａが抵当権の設定を受けた時点で甲土地は更地であり建物は存在しなかったのであるから、その後にＢが乙建物を建築したとしても、抵当権設定当時に建物が存在するという要件を満たさない。判例（大審院判例以来確立）も、更地に抵当権を設定した後に建物が築造された場合には、原則として法定地上権は成立しないとしている。

③ 正しい記述

ＡがＢに対する債権を担保するため、Ｂ所有の更地である甲土地に抵当権の設定を受けた場合において、その後Ｂが甲土地上に乙建物を建築し、Ａが抵当権を実行して甲土地と乙建物の所有者を異にするに至ったときであっても、乙建物のために法定地上権は成立しない。

④ なぜそのルール？（立法趣旨）

法定地上権の制度は、抵当権設定当時に土地と建物が同一人に属し建物のために利用権原が観念できなかった状態を前提に、競売による所有者分離後も建物の存続を可能にするための制度である。更地に抵当権を設定した時点では、抵当権者は「建物が存在しない土地」を担保価値として評価しているのであり、後から建物が建築されて法定地上権の負担を課すことを認めると、抵当権者が把握した担保価値（更地としての価値）を害することになるため、原則として法定地上権の成立は否定される。

⑤ 覚え方・記憶のコツ

【更地に抵当、あとから建物→法定地上権なし】と覚える。混同しやすい制度として「一括競売」（民法389条）がある。これは、更地に抵当権を設定した後に抵当地に建物が築造された場合、抵当権者が土地とともに建物も一括して競売できる制度であるが、これはあくまで「競売の対象を広げる」制度であって、優先弁済を受けられるのは土地の代価についてのみであり、法定地上権とは全く別の制度である点に注意。

⑥ 本試験ではここも問われる（関連論点）

• 抵当権設定当時に土地と建物が同一人の所有に属していれば、その後建物が第三者に譲渡され、抵当権実行時には土地と建物の所有者が異なっていたとしても、法定地上権は成立する。
• 抵当権設定当時に土地と建物が別々の所有者に属している場合には、そもそも法定地上権は問題とならず、建物のために敷地利用権（借地権等）が存在するかどうかが問題となる。
• 法定地上権が成立する場合、その地代は当事者間の協議が調わないときは、当事者の請求により裁判所が定める。

正しいルール

法定地上権が成立するには抵当権設定当時に土地上に建物が存在することを要し、更地に抵当権を設定した後に建物が建築された場合には、原則として法定地上権は成立しない

根拠条文

民法388条

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（法定地上権） 土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。

令和9年（2027年）4月1日施行の法令を参考にしています。