⚠ ひっかけパターン：効果・結論の逆転（防衛の意思の要否について）
- ① どこが間違いか
- 積極的加害意思をもって反撃した場合には防衛の意思が認められず、正当防衛は成立しない
- ② なぜ間違いか
- 刑法36条1項は、急迫不正の侵害に対して「自己又は他人の権利を防衛するため」やむを得ずにした行為は罰しないと定めており、判例（最高裁昭和50年11月28日判決）は、正当防衛の成立には防衛の意思が必要であるとしている。そして、侵害を認識しながら積極的に相手方に対して加害を加えようとする積極的加害意思をもって反撃した場合には、防衛の意思を欠くものとして正当防衛は成立しないとされている。したがって、行為が客観的に防衛的状況にあったとしても、積極的加害意思がある場合には正当防衛の成立は認められない。
- ③ 正しい記述
- ＡがＢから急迫不正の侵害を受けた場合において、Ａが侵害を認識しながら積極的な加害意思をもってＢに反撃を加えたときは、防衛の意思を欠くものとして正当防衛は成立せず、違法性は阻却されない。
- 正しいルール
- 正当防衛が成立するためには、急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するためにやむを得ずにした行為であることが必要であり、防衛の意思が必要とされる（判例）
- 根拠条文
- 刑法36条1項
令和8年（2026年）4月1日施行の法令を参考にしています。