司法書士ひっかけ選択肢トレーニング

① どこが間違いか

過剰防衛の効果は「減軽し、又は免除することができる」という裁判所の裁量による任意的なものであり、「しなければならない」という必要的なものではない

② なぜ間違いか（根拠）

刑法36条2項は「防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる」と規定しており、これは裁判所の裁量に委ねられた任意的減免である。必ず減軽又は免除しなければならない必要的減免ではない点に注意を要する。なお、同条1項の正当防衛が成立する場合は「罰しない」という絶対的効果（違法性阻却）となる点も過剰防衛の効果とは異なる。

③ 正しい記述

ＡがＢから急迫不正の侵害を受け、自己の身体を防衛するためにした行為が、その防衛の程度を超えた場合には、裁判所は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

④ なぜそのルール？（立法趣旨）

過剰防衛は、急迫不正の侵害という緊急状況下で恐怖・驚愕・興奮等により冷静な判断ができないまま防衛の程度を超えてしまったという事情を考慮し、責任非難の程度が低下することを理由に刑の減免を認める制度である。もっとも、侵害の程度を超えた違法な行為である以上、逸脱の程度や動機等の具体的事情に応じて裁判所が裁量的に判断すべきものとされており、必ず減免すべきとまでは定められていない。

⑤ 覚え方・記憶のコツ

【正当防衛は「罰しない」（絶対的）、過剰防衛は「減免できる」（任意的）】と整理する。さらに混同しやすい中止犯（刑法43条ただし書）は「減軽し、又は免除する」という必要的減免である点と対比すると効果の強弱が整理しやすい（正当防衛＝絶対的効果＞中止犯＝必要的減免＞過剰防衛・障害未遂＝任意的減免・減軽）。

⑥ 本試験ではここも問われる（関連論点）

• 正当防衛が成立するためには、急迫不正の侵害・防衛の意思・やむを得ずにした行為（相当性）の要件を満たす必要がある。
• 正当防衛が成立する場合には、刑法36条1項により違法性が阻却され「罰しない」とされる。
• 侵害の急迫性がないのに誤信して防衛行為をした場合（誤想防衛）は、正当防衛の客観的要件を欠くため、正当防衛とは区別して故意責任の有無が問題とされる。

正しいルール

過剰防衛の場合、裁判所は情状により刑を減軽又は免除することができる（任意的減免）

根拠条文

刑法36条1項、刑法36条2項

刑法36条の条文を見るe-Gov法令API取得

（　）内を表示する

（…）（正当防衛） 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。 2　防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

令和9年（2027年）4月1日施行の法令を参考にしています。