司法書士ひっかけ選択肢トレーニング

① どこが間違いか

起訴命令の期間内に書面の提出がなかった場合の保全命令の取消しは、裁判所の裁量的判断ではなく、必ず取り消さなければならない羈束的な処分である

② なぜ間違いか（根拠）

民事保全法37条1項は、保全命令を発した裁判所が、債務者の申立てにより、債権者に対し相当と認める一定の期間内に本案の訴えを提起し、その提起を証する書面等を提出すべきことを命じなければならないと定めている。そして同条3項は、債権者がその期間内に書面の提出をしないときは、裁判所は、債務者の申立てにより、保全命令を取り消さなければならないと定めている。本問は「取り消すことができる」としており、裁量的判断であるかのように記載している点で誤りである。

③ 正しい記述

Ａが甲土地について仮差押命令を得た場合において、Ｂの申立てにより裁判所がＡに対し相当と認める一定の期間内に本案の訴えを提起すべき旨を命じたにもかかわらず、Ａがその期間内に本案の訴えを提起したことを証する書面を提出しなかったときは、裁判所は、Ｂの申立てにより、保全命令を取り消さなければならない。

④ なぜそのルール？（立法趣旨）

起訴命令は、保全命令の発令後に債権者が本案訴訟を提起せず権利関係を放置することを防ぎ、債務者を不安定な地位に長期間置かないようにするための制度である。期間内に書面提出という客観的・形式的な要件を欠く以上、裁判所に裁量の余地を認めず、必ず保全命令を取り消すべきものとすることで、債務者の保護を制度的に担保している。

⑤ 覚え方・記憶のコツ

【形式違反は義務的取消し、実質判断は裁量的取消し】起訴命令違反（民事保全法37条3項）は書面の有無という形式的事実の確認のみで足りるため「取り消さなければならない」（義務的）。これに対し、事情変更による保全取消し（民事保全法38条1項）は被保全権利や保全の必要性の消滅という実質的判断を伴うため「取り消すことができる」（裁量的）と条文上区別されている。この対比で覚えると混同を防げる。

⑥ 本試験ではここも問われる（関連論点）

• 起訴命令の申立ては債務者のみがすることができ、債権者からすることはできない。
• 事情変更による保全取消し（民事保全法38条1項）は、被保全権利若しくは保全の必要性の消滅その他の事情の変更があるときに債務者の申立てにより裁判所が保全命令を「取り消すことができる」裁量的処分である。
• 起訴命令に基づく保全取消しの申立ては、保全命令を発した裁判所に対して行い、本案の管轄裁判所に対して行うものではない。

正しいルール

起訴命令の期間内に本案の訴えの提起を証する書面等の提出がないときは、裁判所は債務者の申立てにより保全命令を取り消さなければならない

根拠条文

民事保全法37条1項、民事保全法37条3項

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（本案の訴えの不提起等による保全取消し） 保全命令を発した裁判所は、債務者の申立てにより、債権者に対し、相当と認める一定の期間内に、本案の訴えを提起するとともにその提起を証する書面を提出し、既に本案の訴えを提起しているときはその係属を証する書面を提出すべきことを命じなければならない。 2　前項の期間は、二週間以上でなければならない。 3　債権者が第一項の規定により定められた期間内に同項の書面を提出しなかったときは、裁判所は、債務者の申立てにより、保全命令を取り消さなければならない。 4　第一項の書面が提出された後に、同項の本案の訴えが取り下げられ、又は却下された場合には、その書面を提出しなかったものとみなす。 5　第一項及び第三項の規定の適用については、本案が家事事件手続法（平成二十三年法律第五十二号）第二百五十七条第一項に規定する事件であるときは家庭裁判所に対する調停の申立てを、本案が労働審判法（平成十六年法律第四十五号）第一条に規定する事件であるときは地方裁判所に対する労働審判手続の申立てを、本案に関し仲裁合意があるときは仲裁手続の開始の手続を、本案が公害紛争処理法（昭和四十五年法律第百八号）第二条に規定する公害に係る被害についての損害賠償の請求に関する事件であるときは同法第四十二条の十二第一項に規定する損害賠償の責任に関する裁定（次項において「責任裁定」という。）の申請を本案の訴えの提起とみなす。 6　前項の調停の事件、同項の労働審判手続、同項の仲裁手続又は同項の責任裁定の手続が調停の成立、労働審判（労働審判法第二十九条第二項において準用する民事調停法（昭和二十六年法律第二百二十二号）第十六条の規定による調停の成立及び労働審判法第二十四条第一項の規定による労働審判事件の終了を含む。）、仲裁判断又は責任裁定（公害紛争処理法第四十二条の二十四第二項の当事者間の合意の成立を含む。）によらないで終了したときは、債権者は、その終了の日から第一項の規定により定められた期間と同一の期間内に本案の訴えを提起しなければならない。 7　第三項の規定は債権者が前項の規定による本案の訴えの提起をしなかった場合について、第四項の規定は前項の本案の訴えが提起され、又は労働審判法第二十二条第一項（同法第二十三条第二項及び第二十四条第二項において準用する場合を含む。）の規定により訴えの提起があったものとみなされた後にその訴えが取り下げられ、又は却下された場合について準用する。 8　第十六条本文及び第十七条の規定は、第三項（前項において準用する場合を含む。）の規定による決定について準用する。

令和9年（2027年）4月1日施行の法令を参考にしています。