司法書士ひっかけ選択肢トレーニング

① どこが間違いか

仮の地位を定める仮処分命令は原則として審尋の期日等を経る必要があるが、その期日を経ることにより仮処分の目的を達することができない事情があるときは、例外的にその期日を経ないで発することができるにもかかわらず、本問はこの例外を無視して「常に」「経ることなく発することはできない」としている点が誤りである。

② なぜ間違いか（根拠）

民事保全法23条4項は「仮の地位を定める仮処分命令は、口頭弁論又は債務者が立ち会うことができる審尋の期日を経なければ、これを発することができない。ただし、その期日を経ることにより仮処分命令の申立ての目的を達することができない事情があるときは、この限りでない。」と定めている。すなわち原則は審尋期日等を要するが、緊急性等により事前に審尋を行うと仮処分の実効性が失われる場合には、審尋を経ずに発令することが認められている。本問はこの但書の例外を無視し、常に審尋等を経なければならないとしている点で誤りである。

③ 正しい記述

裁判所が仮の地位を定める仮処分命令を発するには、原則として口頭弁論又は債務者が立ち会うことができる審尋の期日を経なければならないが、その期日を経ることにより仮処分命令の申立ての目的を達することができない事情があるときは、その期日を経ないで仮処分命令を発することができる。

④ なぜそのルール？（立法趣旨）

仮の地位を定める仮処分は、当事者間に将来生ずる著しい損害又は急迫の危険を避けるために暫定的な法律関係を形成するものであり、債務者の地位に重大な影響を及ぼすことが多いため、原則として債務者に反論の機会（口頭弁論又は審尋）を与えることが手続保障上要請される。しかし、事前に審尋を行うことで債務者に証拠隠滅や財産の隠匿・処分の機会を与えてしまい、仮処分の目的自体を達成できなくなる場合があるため、そのような緊急の事情があるときは例外的に審尋を経ずに発令できるとされている。

⑤ 覚え方・記憶のコツ

【仮の地位＝原則審尋、緊急なら省略可】仮差押え・係争物仮処分は密行性が要請されるため審尋自体が原則不要であるのに対し、仮の地位を定める仮処分は債務者への影響が大きいため原則審尋を要する。ただし「目的を達することができない事情」があれば省略可、という点をセットで覚える。保全異議（民事保全法29条）は当事者双方立会いの審尋等を必ず経なければならず例外がない点と対比するとよい。

⑥ 本試験ではここも問われる（関連論点）

• 仮差押命令及び係争物に関する仮処分命令は、密行性の要請から、口頭弁論又は債務者の審尋の期日を経ないで発することができる。
• 保全命令の申立てについての決定には理由を付さなければならないが、口頭弁論を経ないで決定をする場合には理由の要旨を示せば足りる。
• 保全異議の申立てについての決定は、口頭弁論又は当事者双方が立ち会うことができる審尋の期日を経なければすることができず、この点には例外規定は設けられていない。

正しいルール

仮の地位を定める仮処分命令は原則として口頭弁論又は債務者が立ち会うことができる審尋の期日を経なければ発することができないが、その期日を経ることにより仮処分命令の申立ての目的を達することができない事情があるときは、その期日を経ないで発することができる

根拠条文

民事保全法23条4項

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（仮処分命令の必要性等） 係争物に関する仮処分命令は、その現状の変更により、債権者が権利を実行することができなくなるおそれがあるとき、又は権利を実行するのに著しい困難を生ずるおそれがあるときに発することができる。 2　仮の地位を定める仮処分命令は、争いがある権利関係について債権者に生ずる著しい損害又は急迫の危険を避けるためこれを必要とするときに発することができる。 3　第二十条第二項の規定は、仮処分命令について準用する。 4　第二項の仮処分命令は、口頭弁論又は債務者が立ち会うことができる審尋の期日を経なければ、これを発することができない。ただし、その期日を経ることにより仮処分命令の申立ての目的を達することができない事情があるときは、この限りでない。

令和9年（2027年）4月1日施行の法令を参考にしています。