行政書士ひっかけ選択肢トレーニング

① どこが間違いか

「行政庁が判断する」という主体が誤り。重大な損害要件の充足は裁判所が判断するものであり、行政庁が判断するわけではない。

② なぜ間違いか

行政事件訴訟法37条の2第1項は、非申請型義務付け訴訟の訴訟要件として「一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがある場合」を掲げており、同条第2項は「重大な損害を生ずるか否かの判断に当たっては、損害の回復の困難の程度を考慮するものとし、損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとする」と規定している。この規定は、裁判所が訴訟要件の充足を審査する際の判断基準を定めたものであり、「行政庁が判断する」という記述は誤りである。訴訟要件の充足は裁判所が判断するものである。

③ 正しい記述

非申請型義務付け訴訟を提起するためには、処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあることが必要であり、重大な損害を生ずるか否かの判断は、損害の回復の困難の程度を考慮した上で、損害の性質及び程度、処分の内容及び性質を勘案して裁判所が判断する（行政事件訴訟法37条の2第1項・第2項）。

正しいルール

非申請型義務付け訴訟は、①一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがある場合で、②その損害を避けるため他に適当な方法がないとき（補充性）に限り提起できる。この2要件はいずれも「原告が」充足すべき訴訟要件である。

根拠条文

行政事件訴訟法37条の2第1項・第2項

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（義務付けの訴えの要件等） 第三条第六項第一号に掲げる場合において、義務付けの訴えは、一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り、提起することができる。 2　裁判所は、前項に規定する重大な損害を生ずるか否かを判断するに当たつては、損害の回復の困難の程度を考慮するものとし、損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとする。 3　第一項の義務付けの訴えは、行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り、提起することができる。 4　前項に規定する法律上の利益の有無の判断については、第九条第二項の規定を準用する。 5　義務付けの訴えが第一項及び第三項に規定する要件に該当する場合において、その義務付けの訴えに係る処分につき、行政庁がその処分をすべきであることがその処分の根拠となる法令の規定から明らかであると認められ又は行政庁がその処分をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるときは、裁判所は、行政庁がその処分をすべき旨を命ずる判決をする。

令和8年（2026年）4月1日施行の法令を参考にしています。